在商业实践中，企业往往会通过各种形式的营销宣传来吸引消费者并促进商业交易，但是，如果方式不当，很容易构成侵权。以下以著作权为例展开说明。
宣传画报。据报道，电视剧《少年四大名捕》中4位演员的剧中形象曾被北京某公司偷偷地印在了食品外卖单上，冷血麻辣香锅、无情土豆丝、追命四季豆、铁手蒜苔炒肉……4位小鲜肉竟然被变成四大名菜。
显然，除了涉嫌侵犯这些演员的肖像权外，盗印剧照行为还涉嫌侵犯制片者或者摄影师的著作权。从实践中看，影视剧中用于宣传、营销的剧照大多系影视剧摄制之外独立拍摄，以便摄影师可以对演员的动作、表情、道具等进行多次调整，并可以加入其他不适合在电影拍摄中出现的商业元素，因此剧照的著作权归属于摄影师（影视作品的著作权归属于制片者，但独立拍摄的剧照并不当然地属于制片者）或者制片者（摄影师可能通过合同约定将剧照的著作财产权转移给制片者）。对于他人未经许可盗印剧照的行为，摄影师或者制片者，根据实际情况可主张著作权被侵犯。
字体使用。在实践中，某个书法家书写的字帖或者单字未经许可被商家用于营销宣传并不少见，由此引发的著作权纠纷屡见不鲜。所谓书法作品，是指以毛笔或者其他工具书写或者展现的具有书法特征的汉字所形成的具有独创性的作品。根据《著作权法实施条例》的规定，在作品类型上，书法作品归属于美术作品，即以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。
值得注意的是，书法作品需要保护的内容需要排除汉字本身原有的字体结构，因为这是属于公有领域的内容，任何人不得垄断。书法作品的保护，必须是在排除了汉字原有造型后在笔画粗细、运笔走向、布局结构、手法特征等方面独立创作的个性化内容，即对于具体某个汉字的笔法、结构和墨法的具体表现以及结合。而书写字体的技巧或者方法，属于一种创意或者思想，并不是《著作权法》保护的内容。
摆放饰品。在商业宣传中，很多企业经常会在门店摆放各种玩偶饰品，同样也有可能引发版权纠纷。据报道，日前因认为广东某公司未经许可在开发楼盘摆放“哆啦A梦”模型，卡通形象“哆啦A梦”中国大陆版权总代理上海某公司将其诉至法院。法院经审理后认为，被告的行为已侵犯了原告“哆啦A梦”形象的复制权、展览权以及信息网络传播权，判决被告赔偿原告经济损失5万元。这种行为虽然没有直接通过玩偶获利，但是实际上是通过玩偶吸引潜在客户从而促进楼盘销售，由于不合理地利用了著作权人的作品获益，同样构成侵权。
放映画面。很多销售网络游戏产品的企业，为了促进相关产品的销售，常常会在门店的显示屏上放映各种网络游戏的画面，如果未经许可，这种行为就可能涉嫌对相关游戏研发商的版权构成侵权。
目前，计算机游戏的画面主要分为2D（平面图形）和3D（立体图形）两种形式，其中3D画面立体感强、表现丰富，是目前主流计算机游戏采取的表现形式。对于一个3D游戏画面而言，虽然由计算机临时调用数据即时生成，但其所调用的人物、建筑、道具等模型均为3D图形构成，而这些三维图形本身就构成独创性较高的美术作品，因此作为一个整体，静态游戏画面无疑也构成以线条、色彩以及3D图形构成的具有审美意义的平面造型艺术作品，而动态游戏画面则可能构成以类似摄制电影的方法创作的作品。
音乐表演。为了吸引消费者，很多企业（如酒吧、饭店等）会长期雇用乐手或者乐队，在门店前演奏歌曲，如果演奏的歌曲未经相关权利人同意，同样可能构成侵权。很多企业认为，这是免费表演，属于《著作权法》中规定的“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未（另外单独）向表演者支付报酬”的情形，应当属于合理使用，不需要歌曲著作权人许可，也不需要向其支付报酬。事实上，这种免费表演看似“未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”，但事实上并不符合上述法条规定的情形。首先，酒吧或饭店虽未即时性对应性地支付乐队报酬，但他们之间存在劳动雇佣关系，乐队的表演是其有偿工作的一部分；其次，顾客虽然不必为乐队的表演单独买单，但是却可能被吸引而进入酒吧进行后续消费，从这个角度来看，仍然是一种变相的商业营销行为。
菜谱照片。实践中，很多企业（主要是饭店）为了便于让消费者点菜，往往会提供图文并茂的菜谱，然而，这种菜谱中所使用的照片，如果系他人作品，同样涉嫌版权侵权。
例如，在“养生汤”菜谱照片案中，原告系一家专业制作汤羹类产品的公司。2007年，原告与案外人Z公司签订合同，约定Z公司为原告拍摄菜肴照片并制作菜谱，照片著作权归原告所有。合同签订后，原告取得了Z公司拍摄的菜肴照片的著作权，菜肴照片主要由食材和餐具构成。2011年前后，原告发现被告在汤品菜单中使用的照片涉嫌侵犯自己菜肴照片的著作权，遂诉至法院。法院经审理后认为，原告对相应照片依法享有著作权，被告使用的照片中有部分与原告主张权利的照片构成相同，因此构成侵权，遂判决被告赔偿原告经济损失。由此可见，企业对这一问题，要引起足够重视。
（作者为上海市第二中级人民法院法官）
作者：袁博 来源：中国新闻出版广电报 发布时间：2018年5月24日
